No nosso país, quando duas pessoas decidem contrair casamento podem escolher livremente um dos quatro regimes de bens disponíveis: a comunhão geral, a comunhão de adquiridos, a separação de bens ou o regime convencional atípico. Assim, os nubentes podem estipular, em convenção antenupcial o regime que querem que seja aplicado, podendo até escolher um regime próprio e diferenciado.
No caso de nada ser dito, o regime aplicado é o da comunhão de adquiridos, ou seja, tudo o que for adquirido por algum dos esposos, após o casamento, será um bem comum do casal, isto é, de ambos.
Contudo, existem situações excecionais onde o regime é obrigatoriamente imposto por lei. O artigo 1720.º do Código Civil estabelece na alínea b) do n.º 1 que se aplica imperativamente o regime da separação de bens ao casamento celebrado por quem tenha completado sessenta anos de idade. 
O legislador estabeleceu tal preceito de forma a proteger os herdeiros legítimos, normalmente, de relações anteriores contra os chamados “casamentos por conveniência”, celebrados quando o nubente já se encontra na velhice e impossibilitado de compreender os efeitos patrimoniais que tal pode provocar.
A ratio legis demonstra um grande paternalismo do Estado em detrimento do livre desenvolvimento do indivíduo. Há uma restrição drástica da autonomia privada e da liberdade de escolha dos nubentes em nome de uma eventual proteção jurídica que foi concebida com uma presunção legal inilidível.
Aliás, suscitam-se algumas dúvidas quanto à inconstitucionalidade desta norma por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º Constituição da República Portuguesa), do princípio da autonomia privada e do livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º Constituição da República Portuguesa).
No meu entendimento, esta norma afronta, principalmente, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e da autonomia privada, na medida em que provoca uma restrição injustificada na escolha livre do regime de bens. Além disso, é uma diferenciação que colide com o princípio da igualdade. Vejamos:
O preceito legal provoca uma discriminação injustificada entre estas pessoas e a restante população, visto que, ao impossibilitar que possam escolher o regime de bens, sugere-se que estas pessoas estão incapazes de tomar uma simples decisão. Veda-se esta possibilidade de forma absoluta, afetando drasticamente a autonomia privada destas pessoas, somente por terem certa idade, e não por carecem de proteção ou estarem em situação vulnerável, sendo que, tal era evitável se a lei instruísse uma possibilidade de ultrapassar esta imperatividade.
Atualmente vemos que, enquanto a Constituição da República Portuguesa e outras diretrizes internacionais determinam a valorização da autonomia pessoal das pessoas idosas, o Código Civil retira-lhes automaticamente a capacidade de decisão sobre assunto tão íntimo.
Torna-se necessário fazer algum tipo de atualização a este preceito legal. Repare-se que na época em que a norma foi desenhada, alguém com 60 anos estava, na prática, a aproximar-se do final da sua vida, tendo em conta que, em 1977, segundo dados da época, a esperança média de vida era de aproximadamente 63 anos, situação que hoje já não se verifica.
Aos 60 anos, um cidadão encontra-se, em regra, em plena atividade profissional e social, com uma perspetiva de longevidade muito alargada, isto é, frequentemente, com mais de duas ou três décadas de vida ativa pela frente. Por isso, atualmente torna-se mais difícil argumentar que alguém com esta idade é “vulnerável” ou “incapaz de discernimento patrimonial”, visto que, o nível de qualidade de vida na velhice e a própria esperança média de vida permitem nos conceber a ideia de que uma pessoa com 60 anos ainda tem vários anos de vida ativa.
Logo, não podemos encarar um indivíduo dessa faixa etária como alguém na reta final da existência. Considero, como defende alguma doutrina portuguesa, que esta imposição legal é hoje inadequada e completamente ultrapassada face à atual realidade sociocultural e demográfica.
Importa ainda realçar a mais variada argumentação que abala a tese paternalista/estatal deste preceito legal, completamente anacrónico.
Ora, uma pessoa com 60 anos mantém a sua plena capacidade civil para, por exemplo, contrair empréstimos avultados, constituir empresas e celebrar contratos complexos. No entanto, está juridicamente impedida de decidir o regime de bens que pretende para o seu casamento.
Adotando a postura da proteção patrimonial do Estado face aos mais vulneráveis, a verdade é que estes podem na mesma provocar um rombo nas suas próprias finanças, independentemente do seu regime de casamento.
Outra questão problemática que surge neste âmbito é que a lei trata da mesma forma quem casa após conhecer a pessoa (seja há quantos anos for), e tem mais de 60 anos, do que alguém que já está a fazer vida conjunta com determinada pessoa e casa apenas quanto já tem essa idade. Apesar de ser uma exceção rara, nada disto é acautelado no preceito legal.
Claro que tinha de haver algum critério, mas o caso concreto faz bastante diferença nesta problemática. No fundo, as pessoas têm de acautelar esta questão antes de casar, pois, não é possível afastar esta imperatividade do regime, e deveria sê-lo porque o legislador deveria preocupar-se mais com os casos concretos.
Em tudo tem de existir critérios mais ou menos objetivos. Ora, nesta circunstância e tendo em consideração a necessidade de proteger os indivíduos mais velhos, a norma tem necessariamente de ser atualizada face à esperança média de vida, visto que, esta desfasada da realidade prática. Além disso, deve, de alguma forma, permitir aos nubentes afastar a separação de bens mediante comprovação de capacidade de entender e querer o negócio praticado, com uma avaliação psíquica e/ou psicológica e um documento atestar tal condição, com a intervenção de um profissional qualificado da área.
Portanto, o critério da idade necessita de ser revisto, tendo em conta que, a esperança média de vida ronda, atualmente, os 81 anos, e após os 60, as pessoas ainda mantém uma vida bastante ativa. Portanto, é contraproducente não afirmar que o preceito limita desproporcionalmente a autonomia privada das pessoas, assumindo alguém com 60 anos como alguém que terá já pouco tempo para viver.
Nada mais importa em sede legal, apenas o critério da idade, sendo que tal diz pouco sobre a proteção dos mais desprotegidos, visto que, existem casos práticos que necessitam de proteção jurídica e que não “foram tidos nem achados” na redação legal. Refiro-me ao facto de o legislador não decidir com o mesmo afinco proteger, por exemplo, os maiores acompanhados, que em qualquer idade podem ser vítimas dos “casamentos por conveniência”.
Como já referi deveria ser possível afastar esta imperatividade do regime, consoante prova que não há qualquer discernimento que obste à compreensão dos efeitos do regime de casamento, até porque não podemos descurar que na prática existem soluções legais para que os esposos possam reforçar a partilha de bens entre si, fazendo um planeamento sucessório com testamento e seguro de vida a favor do esposo e, além disso, fazendo doação de bens em vida, que obstam ao sentido prático do preceito.
Concluo que, estamos hoje perante um tratamento legal diferenciado que é discriminatório. Esta consagração legal é já bastante antiga e, a última alteração ocorreu em 1977, quando se instituiu que homens e mulheres com mais de 60 anos não podem escolher livremente o regime de bens que se deve aplicar.
Importa destacar que a génese desta norma se baseou num preceito de conteúdo idêntico previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, nesse ordenamento jurídico, o limite legal foi alterado para os 70 anos em 2010. Não estará mais que na hora de se fazer o mesmo em Portugal?
O regime tem de ser revisto e, na minha opinião, deve ser elevado o limite de idade para patamares realistas, bem como ser estabelecida uma presunção ilidível. O limite de idade ficaria mais adequado, pois teria em conta a esperança média de vida e a possibilidade de afastar a presunção era feita através de uma avaliação psíquica e/ou psicológica que determinaria se a pessoa tem plenas capacidades para celebrar o casamento, no regime que bem entender. Nesta alteração, o legislador deve procurar salvaguardar o património das pessoas mais vulneráveis, alterando a norma para incluir os maiores acompanhados, por ser uma questão crucial na ratio legis e que foi, até agora, ignorada.
Por último, se o casamento é uma decisão importante e que constitui juridicamente a máxima autodeterminação individual das pessoas por que razão deve o legislador impor um regime imperativo de bens baseado somente na idade, não tendo em consideração o caso concreto, a vontade e a lucidez dos indivíduos? Há demasiados porquês neste problema e, para além de a norma ser anacrónica, ainda tem um problema maior: choca claramente com o direito constitucional ao livre desenvolvimento da personalidade.
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